Ülkede düzenin sağlanması noktasında 1982 Anayasası’ndan sonra normlar hiyerarşisinde dikkate alınmak ve uyulmak zorunda olan en üst kurallar “kanunlar”dır. Kanunlara uymamanın yaptırımları konusuna veya alanına göre ilgili mevzuatlarında düzenlenmiştir.

Müdafii ve vekilin ceza yargılamasındaki yetkilerinde kural; hukuki yardımın “sınırsız” olmasıdır. (CMK 149). Bu konudaki temel kuralları ise AİHS 6/3.c; İHEB 11; BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/1; Anayasa m. 36; ile CMK 149-156, 197 ve 234-239 (mağdur bakımından) arasındaki hükümler belirlemektedir. Özellikle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu(CMK)nın 149.maddesi gereğince şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafinin yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Bu yardımın niteliği aynı madde de soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez ve kısıtlanamaz şeklinde belirlenmiştir.

Konumuz açısından ifade ve sorgu, şüpheli veya sanığın hakları, avukatın yetkileri ve yer almasındaki usul temel olarak 5271 sayılı CMK’da 145 ile 156. maddeler arasında düzenlenmiştir. 5271 sayılı yasanın “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149.maddesi;“şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceğini; kanuni temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceğini, soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukatın hazır bulunabileceğini, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceğini ve kısıtlanamayacağını” hükme bağlamıştır.

…

Maddenin gerekçesinde ise; şüpheli ve sanığın öğrenmek, katılmak ve eleştirmek haklarına sahip olduğu, bu haklar ve özellikle öğrenmek hakkının, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanabileceğinin kabul edildiği, avukatın şüpheli veya sanıkla olan ilişkisi ve haklarında;

1. Soruşturma veya kovuşturmanın her aşamasında şüpheli veya sanıkla görüşebilmesinin,

2. İfade alma ve sorgu süresince adı geçenlerin yanında bulunabilmesinin,

3. İlgiliye hukukî yardımda bulunabilmesinin esas olduğu ve bu hakları engelleyici veya kısıtlayıcı her eylemin yasak ve savunma haklarının ihlâlini oluşturacağı özellikle belirtilmiştir.

5237 sayılı yasanın komisyon raporunda ise bu yasaya ihtiyaç olmasında bir sebep olarak; “çağdaş hukukta ve ceza muhakemeleri usulü hukukuna egemen olan temel strateji, sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle gerçeği ortaya çıkarmak ve adil yargılama ilkesine uyarak adil yaptırımlara hükmedip uygulamaktır. Söz konusu stratejinin asıl ulaşmak istediği hedef, gerçeği meydana çıkarmaktır; ancak, gerçeğin adil yargılanma hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur. Ceza adalet sistemi, bu denge üzerine kurulmalıdır. Dengeyi sağlayacak esas güvenceler bugün artık anayasalarda ve uluslararası hukuk metinlerinde yer almaktadır.” gerekçesi gösterilmiştir.

Yasanın 149. maddesi hiçbir yoruma yer bırakmayacak şekilde şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla avukatın (müdafiin) yardımından yararlanabileceğini özellikle belirtmiştir. Bu hüküm gerekçeyle birlikte değerlendirildiğinde ise şüpheli veya sanık açısından hakkındaki takibatın mahiyetini, bu takibata karşıda savunma yapabilmesi için hukuken öğrenmek, katılmak, eleştirmek, kabul etmek, reddetmek haklarının olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

…

Kanunda bahsedilen “yardımdan yararlanmanın” mahiyetinin takdiri kollukta veya soruşturma makamında değil, sadece avukat ile şüpheli/sanık arasındaki anlayıştadır. Yani 1. fıkraya göre şüpheli veya sanık hangi iddiayla karşı karşıya kalırsa kalsın avukatın sözlü, yazılı veya iletişim vasıtalarıyla dahi yardımından yararlanabilir. Bu manada hukuki yardım sözlü olduğu zaman avukat, şüphelinin veya sanığın dileğine göre isterse kolluğun yanında isterse de kimsenin duyamayacağı özel bir alanda kişiyle görüşüp kendisinin belirleyeceği bir zaman süresince sözlü hukuki yardımda bulunur. Hiç kimse bu yardıma vakit olarak bir süre koyamaz.

Hukuki yardım yazılı olduğu zaman bu yardımın şüpheli veya sanıkla ilgili tüm kayıtlarda bulunması manasına gelir. Zira sözün uçup yazının kalıcı olduğu düşünüldüğünde kişiyle ilgili aşamalarda gerçekleştirilecek savunmalarda veya sonradan ileri sürülecek hak ihlallerinde nihayetinde sadece eldeki kayıtlara bakılacaktır. Dolayısıyla avukatın beyanının şüpheliyle veya sanıkla olan bir kayıtta geçmemesi hukuk devletinde kabul edilemez. Yine maddenin 1.fıkrasına göre avukat, şüpheli veya sanıkla herhangi bir iletişim vasıtasıyla dahi görüşüp yardımcı olabilir. Ancak ülkemiz, özellikle idarecilerden kaynaklanan nedenlerle hukuk devleti manasında henüz olması gereken aşamada olmadığı için, maalesef belirttiğimiz hususlarda yargının üç saçayağından biri olan savunmayı oluşturan avukatların veya baroların bireysel veya toplu olarak refleks geliştirmeleri gerekiyor. Zira avukatın görüşmesini veya avukatın takdir ettiği şekildeki yardımını engelleyecek her türlü eylem hem evrensel hukuk ilkelerince hem anayasamızca hem de kanunen yasaklanmıştır ve aynı yasanın “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı 148.maddesinde belirtilen; “Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır.” hükmünün ihlali manasına gelecektir ki ağır cezai müeyyideleri içeren açık bir hak ihlalidir.

Maddenin 3. fıkrası ise şüpheli veya sanığın hakkındaki iddialara karşı savunma yapabilmesi için olan öğrenmek, katılmak, eleştirmek, kabul etmek, reddetmek veya da susma haklarını kullanabilmesinde yardımını talep edebileceği tek kişinin avukatı olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla avukatın ifade de aktif olarak görev yapmasına mani olmaya çalışacak her türlü eylem, hukuksuzluğun göstergesi olacaktır. Nitekim Türkiye bu konuda hak ihlalleri çok fazla gerçekleşen bir devlet olmakla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi 20.11.2018 tarih ve Başvuru no. 57837/09 olan Soytemiz-Türkiye kararında; şüpheliye ve sanığa ifadesinde veya sorgusunda hukuki yardımda bulunma hakkına ve yetkisine sahip olan müdafinin, yani avukatın bulunacağı hukuki yardımın esaslarınıbelirtmiştir.